Besprechung des BFH-Beschluss vom 07.02. 2017, V B 48/16

In Rechtskraft erwachsen zwischen den Beteiligten des dortigen Rechtsstreits ist lediglich der Tenor:

„Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom

  1. November 2015 4 K 81/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.“

Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) wird nicht entsprechend den Anforderungen in § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt (so Rdnr. 4 der Entscheidungsgründe).

Eine abschließende gesetzesgleiche Regelung zur Besteuerung der Prostitutionsdienstleistung ist in dem Urteil nicht zu erkennen.

Ausgangspunkt der Rechtsfrage in dem dortigen Urteil war offensichtlich, ob die Vermietungsleistungen der Zimmer gänzlich umsatzsteuerfrei oder zu einem verminderten Umsatzsteuersatz vorzunehmen waren. Diese Rechtsfrage ist hier von keinerlei weiterem Interesse. Der durchschnittlich versierte Betreiber eines Bordellbetriebes vermietet die Zimmer mit 19% Umsatzsteuer und führt diese in der Steuererklärung auf und dann auch ab. ER verhält sich wie ein Hotel und nicht wie die Vermieter eines Studentenwohnheims.

Die im zu besprechenden vorliegenden Urteil vorgenommene Zitierung des weiteren BFH-Urteils vom 17. Dezember 2014 bringt keinen weiteren Inhalt als die Aussage, dass mangels Beherbergung die Zimmer der vollen Umsatzsteuerpflicht unterliegen. Das ist im Regelfall nicht streitig.

Die vom BFH angestellten Untersuchungen in der Randziffer 7 Punkt c) des Beschlusses beginnen mit der Aussage, wann eine steuerfreie Vermietungsleistung vorliegt.

„c) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) sowie des BFH liegt eine steuerfreie Grundstücksvermietung nach § 4 Nr. 12 Buchst. a des Umsatzsteuergesetzes (UStG) vor, wenn dem Vertragspartner auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird, ein Grundstück so in Besitz zu nehmen, als wäre es dessen Eigentümer (EuGH-Urteil Varenne vom 22. Januar 2015 C-55/14, EU:2015:29, Rz 21; BFH-Urteil vom 24. September 2015 V R 30/14, BFH/NV 2016, 153 zu einer Vermietung in einem Stundenhotel m.w.N.).“

Dann wird hinterfragt, ob die Vermietungsleistung steuerfrei bleibt, wenn ein anderes Gepräge vorliegt.

„Die entgeltliche Überlassung von Räumen ist aber dann keine Vermietungsleistung mehr, wenn die Überlassung der Zimmer wegen darüber hinausgehender weiterer Leistungen ein anderes Gepräge erhält.“

Dann berichtet der BFH von Fällen, in denen keine steuerfreie Vermietungsleistung vorliegt.

„Dies ist der Fall, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse die Vermietung eines Grundstücks oder von Grundstücksteilen durch andere wesentliche Leistungen überlagert wird und die Zimmervermietung nur vorgeschoben ist (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2014 XI R 16/11, BFHE 248, 436, BStBl II 2015, 427 zur Vermietung in einem Bordell). Denn maßgebend bei einem Leistungsaustausch ist der objektive Inhalt des Vorgangs und nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihm geben (EuGH-Urteile Mac Donalds Resorts vom 16. Dezember 2010 C-270/09, EU:C:2010:780, Rz 46, und Varenne, EU:2015:29, Rz 21 zur Vermietung eines Fußballstadions mit weiteren Leistungen).“

Dann berichtet der BFH, dass keine steuerfreie Vermietungsleistung des Bordellbetreibers an die Damen vorliegt, da dieser im Außenverhältnis (also nicht im Mietverhältnis gegenüber den Damen?) etwas im Sinne des Umsatzsteuerrechts „leistet“.

„So kann trotz Bezeichnung der Beteiligten als Vermietungsverhältnis nach dem objektiven Inhalt eine sonstige Leistung des Bordellinhabers anzunehmen sein, wenn dieser nach den nach außen erkennbaren Gesamtumständen aufgrund von Organisationsleistungen selbst derjenige ist, der durch die Anwerbung von Prostituierten und Unterbringung das Bordell betreibt.“

Es wird dem BFH sicherlich darin gefolgt, dass keine umsatzsteuerfreie Vermietung mehr vorliegt, wenn nicht nur Miete, sondern eine ergänzende „Leistung“ (des Marktplatzbetreibers gegenüber den Damen) vorliegt. Diese Leistungserbringung kann allerdings nur in der Erbringung einer „Leistung“ gegenüber dem Mieter (also gegenüber den Damen) erfolgen. Eine Leistungserbringung gegenüber anderen Personen (also z.B. gegenüber den Kunden der Damen) ist ein anderer Sachverhalt. Dieses zeigt auch der nichtamtliche Leitsatz dieser Entscheidung:

„Die entgeltliche Überlassung von Räumen (hier: an Prostituierte) ist dann keine Vermietungsleistung mehr, wenn die Überlassung der Zimmer wegen darüber hinausgehender weiterer Leistungen ein anderes Gepräge erhält. Dies ist der Fall, wenn nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse die Vermietung eines Grundstücks oder von Grundstücksteilen durch andere wesentliche Leistungen überlagert wird und die Zimmervermietung nur vorgeschoben ist wie etwa bei der Vermietung von Zimmern in einem Bordell.“

Interessant ist, dass der Klammerzusatz in dem vorzitierten Leitsatz der Entscheidung auf den Mietvertrag zwischen dem Marktplatzbetreiber und den Damen hinweist, dieser Klammerzusatz verdeutlicht, dass es nicht um den Vertrag gegenüber den Freiern geht.

Sodann berichtet der BFH weiter unter Randziffer 7 der Entscheidungsgründe, dafür sei es unerheblich, ob die Prostituierten weisungsgebunden als Arbeitnehmerinnen oder als Subunternehmerinnen anzusehen sind.

„Hierbei ist es unerheblich, ob die Prostituierten weisungsgebunden als Arbeitnehmerinnen oder als Subunternehmerinnen anzusehen sind (BFH-Urteile vom 19. Februar 2014 XI R 1/12, BFH/NV 2014, 1398; in BFHE 248, 436, BStBl II 2015, 427; BFH-Beschlüsse vom 21. Januar 2015 XI B 88/14, BFH/NV 2015, 864; vom 25. November 2009 V B 31/09, BFH/NV 2010, 959; vom 31. März 2006 V B 181/05, BFH/NV 2006, 2138; vom 29. Januar 2008 V B 201/06, BFH/NV 2008, 827; Beschluss des Bundesgerichtshofes –BGH– vom 6. Oktober 1989  3 StR 80/89, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 1990, 582). Von diesen Grundsätzen ist auch das FG im Rahmen einer tatsächlichen Würdigung ausgegangen.“

Diese Wertung ist nicht richtig, diese ist einfach nur falsch. Das kann nicht einmal diskutiert werden weil es zu eindeutig ist. Die Überlassung von Raum mit oder ohne weitere Leistung im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses unterliegt nicht der Umsatzsteuer. Denn die Überlassung von Arbeitsmitteln, seien es Räume oder Bleistifte, ist nicht umsatzsteuerpflichtig. Dieser Vorgang ist bereits nicht umsatzsteuerbar, vgl. § 1 UStG. Es liegt in diesen Fällen nicht einmal eine Vermietung vor.

Dieser vorzitierte Satz des BFH ist völlig ohne Zusammenhang zu der Frage der Umsatzsteuer auf die Vermietungsleistung des Marktplatzbetreibers gegenüber selbständigen Prostituierten zu sehen. Allenfalls ist daraus erkennbar, dass der BFH mitteilt, dass Prostitution als Arbeitnehmer genauso möglich ist, wie als selbstständige Prostituierte. Das war allerdings nicht die untersuchte Fallfrage des Beschlusses. Es ist auch für die meisten Fälle zu verteidigenden Fälle obsolet; es liegt so gut wie nie (faktisch niemals) Prostitution durch Angestellte vor.

Das vom BFH als Bezug zitierte Urteil vom 19. Februar 2014, Az.: XI R 1/12, belegt nur, dass die Überlassung von Räumen unter bestimmten Umständen der Umsatzsteuer unterliegen kann; es enthält keinen Hinweis auf die Aussage, ob dieses auch bei Prostitution durch Arbeitnehmerinnen gilt. Das Urteil beschäftigt sich ausschließlich mit der Frage der Umsatzsteuer von Vermietungsleistungen, also ausschließlich mit dem Verhältnis zwischen dem Marktplatzbetreiber und der Prostituierten als selbstständige Unternehmerin. Es wird nicht ein Satz zu dem Verhältnis der Prostituierten bezüglich ihrer eigenen Dienstleistung gegenüber ihren Kunden subsumiert.

Auch der weiter zitierte Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 21.01.2015, Az.: XI B 88/14, hat keinen anderen Inhalt als festzustellen, dass seit dem Urteil vom 22. August 2013 (BFHE 243, 32, BStBl II 2013, 1058) geklärt ist, dass die Vermietung von Räumen an Prostituierte zum Zweck der Ausübung ihres Gewerbes keine Vermietung von zur kurzfristigen Beherbergung bereitgehaltenen Wohn- und Schlafräumen i.S. von § 12 Abs. 2 Nr. 11 UStG ist (Rdnr. 17 des BFH-Beschlusses vom 21.01.2015).

Die weiteren im Beschluss vom 7. Februar 2017, Az.: V B 48/16, in der Randziffer 7 (Punkt c) der Entscheidungsgründe) zitierten Urteile betreffen allesamt lediglich die Frage, ob die Vermietungsleistung des Marktplatzbetreibers gegenüber den Prostituierten mit oder ohne Umsatzsteuer vorgenommen werden muss. Diese Frage ist für die meisten Verfahren völlig ohne Belang. Die jeweiligen Bordellbetreiber haben die Vermietungsleistung der jeweiligen Zimmer jeweils mit Umsatzsteuer ausgeführt und die Umsatzsteuer auf die Vermietungsleistung erklärt und entsprechend abgeführt.

Festzuhalten bleibt jedoch, dass es in diesem BFH-Urteil vom 07.02.2017 zum Az.: V B 48/16 lediglich um die Umsatzsteuer der Vermietungsleistung zwischen dem Marktplatzbetreiber und den Prostituierten ging.

In der Ablehnungsentscheidung vom 07.02.2017, Az.: V B 48/16, berichtet der BFH (unter Punkt b), Rdnr. 6), es ginge (ergänzend) um die Rechtsfrage,

“ob eine Umsatzsteuerpflicht eines Bordellbetreibers für die Entgelte auf sexuelle Dienstleistungen auch dann gilt, wenn dieser keinen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Prostituierten und ihren Kunden hat, bzw. die konkreten vertraglichen Vereinbarungen nicht beeinflussen kann und den Inhalt der Vereinbarungen nicht einmal zur Kenntnis erhält”.

Zu diesem Gesichtspunkt hat der BFH in der Randziffer 7 (Punkt c) der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, Az.: V B 48/16) überhaupt nichts ausgeführt.

In der Randziffer 8 (Punkt d) der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, Az.: V B 48/16) führte der BFH aus, dass das Prostitutionsgesetz keine Relevanz für die Frage der Umsatzsteuer der Vermietungsleistung aufweist.

„d) Weiteren Klärungsbedarf hat die Klägerin nicht dargetan, wenn sie ausführt, dass von der bisherigen Rechtsprechung die Regelungen des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 –ProstG– (BGBl I 2001, 3983) nicht berücksichtigt worden sei. Hieraus ergibt sich keine weitere klärungsbedürftige Rechtsfrage.“

Richtig ist in der Tat, dass das Prostitutionsgesetz (ProstG vom 20.12.2001, BGBl I 2001, 3983) keine inhaltliche Aussage zu einem Mietverhältnis trifft.

Überraschend scheint der BFH nun in Punkt d) (Rdnr. 8) von der unter Punkt c) Rdnr. 7 der Entscheidungsgründe subsumierten Rechtsfrage auf eine völlig andere Rechtsfrage zu springen. Während es in Rdnr. 7 um die Vermietungsleistung (Bordellbetreiber – Prostituierte) geht, wendet sich Rdnr. 8 plötzlich der Steuerbarkeit den Umsätzen der Prostituierten zu (Prostituierte – Kunde). Dabei zitiert der BFH unter Rdnr. 8 zunächst veraltete Rechtsprechung (vor Inkrafttreten des ProstG am 01.01.2002), die für die aktuellen Fälle keine Rolle spielt. Wie der gestzlichen Regelung des § 2 S. 1 ProstG deutlich zu entnehmen ist, besteht eine zwingende gesetzliche Regelung, dass der Leistungsanspruch der Prostituierten nicht abtretbar ist. Das genau ist die gesetzliche Wertung.

Die Aussage des BFH unter Punkt d) Rdnr. 8 der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, Az.: V B 48/16, wo es heißt:

„Zur vorliegend streitigen Frage, ob die streitbefangenen Umsätze dem Bordellbetreiber oder den Prostituierten zuzurechnen sind, enthält das ProstG keinerlei Regelungen.“

ist insofern schlicht falsch oder zumindest missverständlich subsumiert. Es gibt natürlich keine umsatzsteuerliche Norm der „Zurechnung“. Das Umsatzsteuerrecht folgt der Terminologie der Lieferung/Leistung. Dieses folgt dem Zivilrecht. Das ist spezialgesetzlich in § 2 S. 1 ProstG geregelt und gilt damit im Umsatzsteuerrecht.

Die Ausführungen unter Punkt e) (Rdnr. 9 der Entscheidungsgründe) des BFH-Urteils vom 07.02.2017, Az.: V B 48/16, betreffen wieder (bloß) die Frage der Vermietungsleistung (also das Verhältnis von Marktplatzbetreiber gegenüber den Damen) und deren Umsatzsteuer. Soweit der BFH diesbezüglich (also das Mietverhältnis betreffend) auf die Kurzfristigkeit oder Langfristigkeit abstellt, so ist dies lediglich Unterscheidungsmerkmal für die Frage der Höhe der Umsatzsteuer. Es ist jedoch kein Kriterium für die Frage, ob dem Bordellbetreiber die Umsätze der Damen „zugeordnet“ werden können. Wo soll sich zeitlich der Unterschied bewegen? – stundenweise Vermietung; – tageweise Vermietung; – wochenweise Vermietung, – monatsweise Vermietung?

Als weiteres Kriterium, wohl für die Frage der Umsatzsteuer bezüglich des Mietvertrages (der dritte Satz innerhalb der Rdnr. 9 der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, V B 48/16), bezieht sich der BFH auf die Erbringung der „wesentlichen Organisationsleistungen“. Dieses Kriterium wird nicht abstrakt erläutert, sondern lediglich der Vergleich zwischen einem Einkaufszentrum und einem abstrakten Bordell aufgestellt. Subsumtionslos wird dann behauptet, daß im ersten Fall „keinerlei weitere wesentlichen Organisationsleistungen“ stattfinden, während in einem Bordell „gleichartige Leistungen“ erbracht würden.

Festzuhalten ist damit, dass wesentliche Organisationsleistungen in einem gewissen Maß (aber allein für die Frage, ob Umsatzsteuer auf eine Miete zu zahlen ist) völlig unschädlich sind, denn es gibt wohl die nicht weiteren „wesentlichen Organisationsleistungen“ und die darüberhinausgehenden „weiteren wesentlichen Organisationsleistungen“ Es ist an dieser Stelle schon nicht deutlich, aus welcher Norm des Umsatzsteuergesetzes diese Differenzierung abzuleiten ist. Auswirkungen soll es wohl auf die Umsatzsteuer des Mietvertrages haben, nicht auf die Umsatzsteuer bezüglich der sexuellen Handlungen. Zu erkennen ist dieses nicht, denn die Entscheidung subsumiert weder eine Norm noch ein Sachverhalt, sondern stellte diese Sätze apodiktisch in den Raum.

Die vom Gesetzgeber getroffene Wertung nach dem neuen Prostitutionsschutzgesetz, dass nämlich der „Betreiber eines Prostitutionsgewerbes“ noch immer die Damen als Nichtangestellte, also als Selbstständige bei sich arbeiten lassen kann, ist in dem Urteil noch nicht verarbeitet. Dort gerade werden dem „Betreiber eines Prostitutionsgewerbes“ diverse Organisationspflichten auferlegt; die Erfüllung zusätzlicher steuerlicher Pflichten gehört (immer noch) nicht dazu.

Ein einziger Nebensatz in dem Beschluß scheint die Frage der Zurechnung der Umsätze der einzelnen Geschäfte zu dem Eigentümer der Immobilie zu betreffen, nämlich:

„Geklärt ist auch, dass eine Zimmervermietung in einem Bordell nicht mit der Raumvermietung in einem Einkaufszentrum gleichgestellt werden kann, in dem die Umsätze der einzelnen Geschäfte nicht dem Eigentümer zugerechnet werden können.“

Richtig an diesem Satz ist, dass die Raumvermietung in einem Einkaufszentrum nicht dazu führt, dass die Umsätze der einzelnen Geschäfte dem Vermieter des Einkaufszentrums zuzurechnen sind. Dieses ist geklärt.

Nicht geklärt durch die Rechtsprechung ist jedoch, warum die Umsätze aus der Raumvermietung bei einem anderen Marktplatzbetreiber ein anderes Schicksal haben sollen. (Anzumerken ist, dass es natürlich gesetzlich geklärt ist über § 2 Prostitutionsgesetz, so dass gerade in den relevanten Fällen eine Übertragung oder Wegrechnung oder Zurechnung der Prostituiertenumsätze an eine andere Person gerade nicht in Betracht kommt.)

Der zitierte BFH-Beschluss vom 26. April 2002, V B 168/01, beschäftigt sich ausschließlich mit der Frage, ob die Vermietungsleistung der Umsatzsteuer unterliegt oder eben umsatzsteuerfrei ist. Keinesfalls beschäftigt sich dieser BFH-Beschluss mit der Frage, ob die Umsatzsteuer aus den Dienstleistungen der Damen gegenüber den Freiern eine Umsatzsteuer sei, die dem Vermieter zuzurechnen sei.

Völlig ohne Zusammenhang und ohne Subsumtion wird sodann (noch immer unter Rdnr. 9, Punkt e) der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, V B 48/16) ausgeführt:

„Es stellt auch keinen verfassungswidrigen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 des Grundgesetzes) dar, wenn demjenigen, dem als Bordellbetreiber wegen seiner Organisationsleistung Umsätze zuzurechnen sind, diese auch zu versteuern hat.“

Richtig ist an diesem Satz, dass auch über die grundgesetzlichen verfassungsmäßigen Auswirkungen durch Eingriffe der Steuerverwaltung in die Grundrechte durch Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nachgedacht werden muss. Richtig ist auch, dass wenn jemand einen Beruf ausübt, dieser insofern auch der Umsatzsteuer unterliegt, soweit das Umsatzsteuergesetz dieses vorsieht.

Grundgesetzlich bedenklich ist es jedoch, wenn dem Marktplatzbetreiber Umsätze zugerechnet werden, die weder aufgrund der gesetzlichen Konstruktion überhaupt zurechenbar wären (das gesetzliche Verbot aus § 2 S. 1 Prostitutionsgesetz ist zu beachten), noch unter Anwendung des Umsatzsteuergesetzes selbst bei ihm als Lieferung/Leistung entstehen. Im Rahmen eines Dreipersonenverhältnisses bestimmen die Vertragsparteien, wer der Leistende ist. Eine umsatzsteuerrechtliche Konstruktion der „Zurechnung“ (je nach Gedankenspiel unter Befreiung der selbstständigen Prostituierten von ihrer Umsatzsteuerpflicht, oder unter Beibehaltung auch der Umsatzsteuerpflicht der Prostituierten und damit einer Verdoppelung der Umsatzsteuer) ist im Umsatzsteuergesetz nicht vorgesehen.

Es wird auf den (ebenfalls in Aussicht gestellten) Antrag auf Vorlage beim EuGH verwiesen, bei welchem von diesem geklärt werden soll, ob es eine umsatzsteuerrechtliche Auslegung qua „Zurechnung“ im Sinne der Mehrwertsteuersysemrichtlinie überhaupt gibt.

Die Freiheit der Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung und zwar sowohl der Damen als auch der des Marktplatzbetreibers aus Art. 12 Grundgesetz ist aber sehr wohl durch eine fehlerhafte Auslegung der Umsatzsteuersystem-Richtlinie oder eine fehlerhafte Auslegung des Umsatzsteuergesetzes tangiert. Die Damen haben des Recht zu entscheiden, ob sie ihren Beruf selbständig ausüben wollen. Der Marktplatzbetreiber als Grundrechtsinhaber hat sehr wohl die Freiheit zu entscheiden, ob er bloß Vermieter oder Marktplatzbetreiber ist oder sich „Bordellbetreiber mit lohnabhängigen Damen“ als Berufswahl aussucht. Er will die Steuern innerhalb seiner Berufswahl entrichten, er will nicht (zusätzlich) die Steuern bezahlen, die er bei einer anderen Form seiner Berufsausübung zu zahlen hätte.

Vereinfacht ausgedrückt, der Marktplatzbetreiber braucht nicht und muss nicht die Steuern zahlen, die ein Bordellbetreiber zu zahlen hätte, der im Lohnverhältnis die Damen zu einem festen Lohn angestellt hätte. Letzterer hätte sich für Lohnsteuern, Sozialversicherungsabgaben und gegebenenfalls zu Umsatzsteuern der Dienstleistungen der Damen entschieden.

Die Umqualifikation, die sich aus der Begrifflichkeit „Zurechung der Umsätze“ zur Umsatzsteuerpflicht ergeben könnte, wäre daher auch ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 des Grundgesetzes. Ein derartiger Eingriff kann nicht durch Maßnahmen der Finanzverwaltung oder durch Urteile der Fachgerichtsbarkeit erfolgen. Grundrechtseinschränkungen unterliegen einem Gesetzesvorbehalt mit Zitiergebot. Im Umsatzsteuerrecht wird kein Grundrecht eingeschränkt. Die in § 413 AO vorgenommene Zitierung der einschränkbaren Grundrechte erstreckt sich nicht auf das Umsatzsteuerrecht und schränkt nicht Art 12 G ein.

Daher sind derartige Maßnahmen nicht zuletzt durch das Verfassungsgericht zu überprüfen.

In der Rnr. 10 des Beschluss (Punkt f) der Entscheidungsgründe vom 07.02.2017, V B 48/16) greift der BFH sehr wohl das Problem der Doppelbesteuerung auf.

„Abgesehen davon, dass eine Doppelbesteuerung nach den Feststellungen des Bundesrechnungshofes (Bericht vom 24. Januar 2014 VIII-2010-500, S. 16 f.) in aller Regel wegen des fehlenden Erklärungsverhaltens der Prostituierten und ihres häufigen Wohnortwechsels rein faktisch nicht erfolgt “

Dieses Argument mag in der sachlichen Wirklichkeit möglicherweise richtig sein. Ob diese Situation betriebswirtschaftlich repariert wird, indem eine andere Personengruppe damit belastet wird, kann vielleicht noch (nur noch) rechnerisch nachvollzogen werden. Eine juristische Argumentation, also eine Ermächtigungsgrundlage einer Eingriffsverwaltung, ergibt sich daraus jedoch nicht.

Hier ist jedenfalls festzustellen, dass der Bundesfinanzhof sehr wohl die Situation erkannt hat, dass durch eine derartige Behandlung eine Doppelbesteuerung vorliegen kann. Die Antwort, ob eine Doppelbesteuerung vorliegen darf, ist jedoch dogmatisch und nicht im Sinne einer wirtschaftlichen Verlagerung zu lösen. In Übereinstimmung mit den Wertungen des Bundesfinanzhofs in dieser Angelegenheit ist es sicherlich richtig, die umsatzsteuerlichen Unternehmer, nämlich die Damen, dazu zu animieren, ihren umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten nachzukommen. Die mangelhafte Staatskontrolle über die vermeintlich nicht bei den Damen erhobene Umsatzsteuer ist kein Argument der anderweitigen Erhebung.

Der Marktplatzbetreiber ist kein Haftungsschuldner für die vom Staat mangels Erhebung nicht verfolgten Steuern bei den Damen. Der Marktplatzbetreiber ist kein Garant für die die Umsatzsteuer der Damen. Die Finanzverwaltung kennt seit dem Mittelalter den reisenden Gewerbetreibenden. Auf diese Erscheinungsform des Steuerpflichtigen ist die Finanzverwaltung vorbereitet. Daher ist diese Konstruktion der Zurechnung fremder Leistungen auch unnötig.

Aber durch die oben zitierten Ausführungen in der Entscheidung des Bundesfinanzhofs ergibt sich eben nur die Erkenntnis, dass eine doppelte Umsatz-Besteuerung „derselben“ Dienstleistung auftritt.

Es gibt kein Gesetz, und auch in der Richtlinie gibt es eine derartige Möglichkeit nicht, dass „ein und dieselbe“ Dienstleistung zweimal der Umsatzsteuer unterworfen wird. (Es geht nicht um die weiter fakturierbare Dienstleistung.) Eine derartige Entscheidung wäre nicht richtlinienkonform (deshalb der weitere Antrag zur Vorlage beim EuGH). Eine derartige Entscheidung wäre nicht in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Lage zu bringen.

Der Bundesfinanzhof hatte in der Rn. 10 seines Beschlusses vom 07.02.2017, V B 48/16, nur die theoretische Möglichkeit gezeigt, dass einem Unternehmer im Regelfall die Abzüge aus erteilten Vorsteuerrechnungen zugutekommen. Der Verweis auf ein Urteil aus dem Jahre 1996 ist jedoch für die gegenwärtige Rechtslage irrrelevant, da das entgegenstehende Prostitutionsgesetz – § 2 S. 1 ProstG später geschaffen wurde. Nach dieser Norm kann die Dame nichts weiterberechnen, denn sie kann mangels Übertragbarkeit nicht leisten. (Dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob eine „Rechnung“ vorgelegen hätte. Wenn die Dame nichts an den Marktplatzbetreiber leisten kann, dann kann sie dieses auch nicht per Rechnung. Eine Rechnung verändert nicht das bestehende Zivilrecht.)

Das Abtretungsverbot aus dem Prostitutionsgesetz ultimativ, weil gesetzlich beachtlich. Die Ausführungen des BFH, dass sich mit der Rechtsprechung zum Prostitutionsgesetz nicht weiter auseinandergesetzt zu werden braucht, ist daher neu zu überdenken.

Die Aussage, dass das Prostitutionsgesetz keine Regelungen zur Frage der Zurechnung enthalte, ist lediglich bei wörtlicher Lesart von § 2 ProstG zu erkennen. Faktisch kann jedoch keine Umordnung oder anderweitige Zuordnung der Ansprüche aus der sexuellen Dienstleistung vorgenommen werden, als im Gesetz festgelegt ist. Wenn aber die zivilrechtlichen Ansprüche auf Bezahlung der sexuellen Dienstleistung nach gesetzlichen Regelungen nicht von der Prostituierten zu trennen sind, so können diese Ansprüche auch nicht für umsatzsteuerliche Zwecke anderweitig zugeordnet werden. Weder die Umsatzsteuer noch der Anspruch der Prostituierten auf Bezahlung kann von der Prostituierten getrennt betrachtet werden. Das Gesetz stellt in § 2 ProstG ein ultimatives Abspaltungsverbot auf.

Zusammenfassung zu der Beschlussanmerkung des BFH-Beschluss vom 07.02.2017, V B 48/16

Als Zusammenfassung der in diesem BFH-Beschluss vom 07.02.2017, V B 48/16, ausgedrückten Gedanken wird man feststellen können, dass es zwei Lieferungen/Leistungen gibt, die der Umsatzsteuer zu unterwerfen sind.

Zum einen ist es das Mietverhältnis zwischen den Damen und dem Marktplatzbetreiber, dieses ist nicht umsatzsteuerfrei, wenn der Marktplatzbetreiber durch weitere Leistungen, nicht etwa im Außenverhältnis, sondern gegenüber den Mietern, ein Verhältnis schafft, welches über die reine Miete hinausgeht. Ein Marktplatzbetreiber, der also sein Haus rosa anstreicht und darauf aufmerksam macht, dass sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt in diesem Haus zu erwerben sind, muss also auf die Vermietungsleistung Umsatzsteuer berechnen und an das Finanzamt abführen. So verhalten sich die Marktplatzbetreiber im Regelfall.

Zum anderen ist die Lieferung/Leistung hinsichtlich der sexuellen Dienstleistung zu betrachten. Auch diese unterliegt der Umsatzsteuer. Umsatzsteuerschuldner ist der Leistende. Dieses ist nach der gesetzlichen Konstruktion des Prostitutionsgesetzes die Dame. Eine Leistung durch den Marktplatzbetreiber kann aufgrund dieser gesetzlichen Konstruktion gar nicht erfolgen.

Unabhängig von dieser gesetzlichen Konstruktion kann sowohl der Leistende als auch die Leistung als auch der Leistungsempfänger nach den standardmäßigen Kriterien der Umsatzsteuersystemrichtlinie bestimmt werden. Aber auch nach dieser Subsumtion ist nicht der Marktplatzbetreiber sondern die Dame Leistender. Eine „Zurechnung“ gibt es weder im Umsatzsteuergesetz noch in der zugrunde liegenden Richtlinie.

Eine Anwendung des Kriteriums der „zusätzlichen Leistung des Marktplatzbetreibers“, welches den Vermietungsvertrag umsatzsteuerpflichtig macht, auf die Lieferung/Leistung der sexuellen Dienstleistung ist dort unergiebig, denn diese Leistung ist ohnehin umsatzsteuerpflichtig. Die Anwendung dieses Kriteriums führt in dem Leistungsverhältnis der sexuellen Dienstleistung insbesondere nicht zu einem Wechsel des Leistenden der sexuellen Dienstleistung; es gibt nicht einmal eine Norm, nach der das subsumiert werden könnte.

Bedauerlich ist, dass der Beschluss des BFH diese beiden umsatzsteuerpflichtigen Rechtsverhältnisse sprachlich nicht sauber getrennt hat. Greift man jedoch die jeweils zitierte Rechtsprechung aus diesem Beschluss auf, so wird klar, dass es immer um die Umsatzsteuer auf die Vermietungsleistung ging. Keines der zitierten Urteile hat die Frage des Wechsels der Umsatzsteuerschuldnerschaft aus der sexuellen Dienstleistung betroffen.

Nur ergänzend ist anzumerken, dass der BFH diese Entscheidung nicht in seine amtliche Sammlung aufgenommen hat. Sie ist vielmehr nur in der nichtamtlichen Sammlung der nicht veröffentlichten Entscheidungen zu finden. Damit entfällt die Bindungswirkung für die Verwaltung.